MENOR SOB GUARDA PODE RECEBER BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
A Guarda dos Pais
A guarda pode existir em razão do poder familiar exercido pelos pais em face dos filhos ou por questões de vulnerabilidade social da criança ou adolescente.
No primeiro cenário a guarda do filho é inerente à relação de filiação, isto é, se entre os genitores e a criança ou adolescente há poder familiar, necessariamente haverá a guarda pelo pai e a mãe.
Se os genitores vivem juntos, implicitamente a guarda é exercida de maneira conjunta, caso contrário, havendo residências distintas dos pais, a guarda será individualizada, sendo adotado, como regra geral, o modelo compartilhado, com detalhamento da convivência.
Há também a possibilidade de a guarda ser exercida no modelo unilateral, ou seja, por apenas um dos genitores e, por isso, o outro desempenha o direito de visitas. O genitor que não exerce a guarda unilateral não perde o poder familiar, mantendo, portanto, seus direitos e obrigações em relação à criança ou adolescente.
Outra hipótese é dos pais que, detentores do poder familiar, compartilham a guarda com uma terceira pessoa, como por exemplo, um avô, ficando os genitores com o direito de visitas regulamentado, sempre observando o melhor interesse da criança.
Em todas as situações acima, no que se refere ao benefício previdenciário, considerando que não houve a perda do poder familiar, o filho do segurado terá direito ao recebimento das vantagens da previdência, sendo irrelevante se estava ou não sob a guarda do genitor falecido, se este exercia a guarda em conjunto com outro genitor ou unilateralmente, ou ainda se mantinha apenas o direito de visitas em relação ao menor.
A Guarda como Instituto Assistencial
Nesse modelo a guarda tem aplicação fora do âmbito do poder familiar, isto é, a proteção não é exercida pelos genitores e funciona como um direito assistencial à criança ou ao adolescente.
Trata-se de uma forma provisória de amparo prévio à adoção daquele que se encontra em situação de vulnerabilidade.
Concluída a adoção, a criança ou adolescente torna-se filho e os adotantes, que antes possuíam apenas a guarda, passam a ser pais, quando então o adotado se torna beneficiário da previdência em razão da existência do poder familiar.
Situação peculiar, mas possível de ocorrer, é se o adotante falecer no curso do processo de adoção.
Nesse caso, considerando que havia, ainda que provisória, a guarda da criança ou adolescente pelo falecido, também será garantido o direito aos benefícios previdenciários aplicáveis.
O menor sob tutela
Na hipótese de falecimento ou perda do poder familiar dos pais, os filhos menores são colocados em tutela. Nesses casos outra pessoa se responsabilizará pela criança ou adolescente, dada a ausência dos seus genitores, até que haja a maioridade.
A tutela não gera vínculo de filiação, apesar disso, tem como principal característica o dever de guarda a ser exercido pelo tutor em face do tutelado, sendo o primeiro obrigado a prestar assistência na administração dos bens do menor e, ainda, protegê-lo com auxílio na educação, saúde e desenvolvimento.
Assim, como a guarda é inerente ao exercício da tutela, a condição de menor beneficiário para fins previdenciários está garantida, isto é, caso haja o falecimento do tutor, durante o exercício da tutela, o tutelado terá direito às vantagens da previdência que forem eventualmente cabíveis.
A guarda desempenhada pelos avós
Não é rara as vezes em que os avós, por diversas razões, passam a conviver com seus netos de maneira permanente e, com isso, criam laços de afeto definitivos.
Essa circunstância faz com que a relação havida entre avós e netos evolua para a assunção, pelos primeiros, do verdadeiro papel de pais da criança, quando então o menor passa a receber carinho, afetividade, apoio moral, disciplina espiritual, sustento alimentar e desenvolvimento educacional.
Na prática visualiza-se facilmente o desaparecimento da relação familiar entre pais e filhos. Apesar disso, há o nascimento do laço afetivo entre avós e neto.
O direito previdenciário regulamenta esse arranjo familiar permitindo que o menor, sob guarda, possa ser considerado dependente dos seus avós, fazendo jus aos benefícios previdenciários eventualmente cabíveis.
No entanto, como em todos os outros casos, a guarda deve ser formal, isto é, aquela concedida pelo Poder Judiciário e, em hipótese alguma, pode ter como objetivo unicamente a busca da qualidade de dependente, isto é, a guarda, nesses casos, só é válida se efetivamente decorrer da efetiva assistência moral, material e disciplinar fornecida pelos avós, caso contrário, poderá haver a caracterização de fraude.
Por fim, vale frisar que os avós são legalmente impedidos de adotar seus netos, contudo, podem assumir, por meio da guarda judicial, a responsabilidade pelo menor e, dessa forma, proporcionar amparo, cuidados próprios e contato pessoal, não havendo diferença prática da vivência que era exercida anteriormente pelos pais.
Dependência econômica
No caso da guarda, a dependência econômica estará caracterizada quando houver a subordinação econômica da criança ou adolescente com o guardião.
Se a guarda é exercida por ambos os pais ou um deles na falta do outro a dependência econômica é presumida e, por isso, dispensa comprovação.
Excetuado o caso acima, em todos os outros o menor sob guarda precisará comprovar a sua dependência econômica, inclusive quando os guardiões forem os avós.
Conclusão
Portanto, é beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, mediante declaração deste, o menor sob guarda, sendo essencial que exista dependência econômica entre a criança ou adolescente e o guardião, excetuado esse requisito quando a guarda decorrer da relação de filiação.
